一、所涉主體問題

這一部分，將對發包人、承包人、轉包、分包、掛靠與代理、實際施工人中要注意的部分具體事項做提示說明。

1. 發包人

包括個人和單位，房地產開發應當具有營業執照，但資質對合同效力不造成影響，僅面臨行政處罰。

項目實施前，發包人就應當獲取立項批準、土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，并通過環境、消防、人防等事項審批。

施工合同簽訂后，發包人應當辦理施工許可證，該證的辦理影響合同履行，但不影響合同效力。

2. 承包人

承包人有兩個必須：一是必須在核準的經營范圍內活動，二是必須具備相應資質等級。

超經營范圍、無資質、超 越資質等級所簽合同無效，但竣工前可效力補正。

施工中資質降級，但仍滿足所建工程，合同繼續履行，但應降低取費標準；若不能滿足所建工程，則應解除合同。

農村自建房3層以下，按承攬合同定，不適用建筑法，承包人無資質要求。

3. 轉包

包括:
整體轉包

肢解轉包

視同轉包（依法分包后，未進行實際管理情形）

轉包合同無效，但基于合同相對性及任何人不得從違法行為中獲益原則，有以下幾點提示：

（1）發包人若知曉轉包，則不能請求確認承包人與實際施工人之間的轉包合同無效。

（2）發包不得突破相對性直接與實際施工人結算。

（3）因為承包人轉包違約，承包人要求按合同結算沒有法律依據的，雙方應當按實際施工人資質等級按實結算。工程款利息作為派生物可獲得支持。

（4）因發包人原因造成的停、窩工損失，承包人可以主張，但實際施工人無權向發包人主張。

（5）優先受償權，為有效合同的承包人享有。

（6）承包人主張管理費沒有法律依據，已經獲得的，應當收繳。

（7）發包人將部分工程甩項給其它單位，承包人所產生的配合費可以主張。

4. 分包

專業工程和勞務作業可以分包給相應資質單位，分包人與承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。

（1）五項禁止：禁止分包給無相應資質單位、禁止分包單位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主體工程分包、禁止未經發包人同意分包（勞務分包除外）。

（2）勞務分包主要范圍13種，對象是勞務，本質上不屬于工程分包，對工程質量不需向發包人承擔連帶責任。勞務分包人也不能直接向發包人追索勞務報酬。

（3）合法分包情形下，總分包雙方關于待收到建設單位工程款后再支付分包方工程款的約定合法有效。但訴訟中，總包人應對建設單位未就分包工程付款事負舉證義務，舉證不能或無法區分則應向分包人支付工程款。若總包人怠于行使到期工程款債權，分包人可提起代位權訴訟。

而違法分包是無效的，雙方關于“待收到建設單位工程款后再支付分包方工程款”的約定亦無效，工程驗收合格，分包人作為實際施工人可以主張參照合同約定支付工程款。

（4）經發包人同意的分包，分包工程提過單項驗收，若無特別約定，分包人即享有工程價款求償權，發包人應當提前支付。工程保修期仍從整體工程竣工之日起算。未經發包人同意的分包，發包人僅負依合同付款義務。

（5）實際施工人沒有相應資質承接工程，具有明顯過錯，合同無效，不應獲得比有效合同更多的利益。

（6）當合同無效時，雙方自行達成的結算有效。

（7）母公司將其承攬的工程交由獨立法人子公司施工，母公司收取管理費，其債務履行的資質和能力均沒有發生實質性改變，沒有損害發包人利益，不宜認定為分包或轉包，應定性為特殊內部組織管理關系。

5. 掛靠與代建

（1）掛靠認定標準：

有無財產關系

有無資金支持（不僅結算）

有無勞動關系；有無現場管理。


（2）除掛靠者本身具有相應資質等級，或被掛靠者實際現場管理情形，掛靠協議應認定無效。被掛靠者面臨行政處罰，管理費沒收，非法利益返還。

若第三方不知情，被掛靠人與掛靠人對第三方承擔連帶責任；

若第三方知情，則被掛靠人承擔補充責任。

上述情形，被掛靠人可行使追償權。

（3）委托代建一般通過招標方式確立。在委托人向代建人履行了支付工程款義務的情形下，施工人得依合同相對性原則向代建人主張權利。若委托人未全額付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避責任。

6、實際施工人。

指在違法情形中實際完成施工任務的單位或個人。

這一部分首先要注意實際施工人的范圍判定：

層層轉包鏈的中間轉包人、規避資質管理的掛靠、聯營、內部承包成立的項目部、分公司屬實際施工人；

合法分包、勞務分包中的承包人、農民工個人不屬實際施工人。

提示：

（1）實際施工人與發包人達成的結算協議有效。

（2）發包人在欠付工程款范圍內與承包人承擔連帶責任。

（3）發包人對借用資質明知情況下，發包人、承包人、實際施工人主觀上均有惡意，客觀上均違反法律強制性規定，合同均歸于無效。

（4）實際施工人基于不當得利返還請求權可向發包人請求支付工程款。不當得利返還的范圍包括工程款及其利息。

（5）在發包人與承包人主體均不適格的情形下，實際承包人不可向發包人主張欠付工程款范圍內連帶責任，只能基于合同相對性向承包人主張。

（6）合同相對性原則無法律依據不得突破。

在合作開發房地產關系中，施工人不能突破相對性原則，以無相對關系之合作開發方作為共同發包人主張權利。無論合作開發合同中合作各方如何約定。（詳見最高人民法院（2007）民一終字第39號）

（7）只要建筑企業采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發包人承擔合同權利義務，就應認定為內部承包，而不認定為掛靠。內部承包人作為實際施工人，應得工程款為總工程款扣除代繳稅款和管理費之后的余額。